PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA MINERÍA. ¿DERECHO O NEGOCIO?

Sandra Castiblanco//CLO

Es esta la oportunidad para dirigirnos a nuestros lectores, referente a un tema que causa bastante escalofrío a los empresarios nacionales e inversionistas extranjeros, pues en un país de doble moral, donde el político de turno está al acecho de utilizar el tema de moda para alcanzar votos sin importar que diga, ni cómo lo diga, me referiré a la participación ciudadana.

Nuestro Código Minero Ley 685 de 2001, sólo contempla dos artículos participación ciudadana en las labores mineras. El 122 que esa encaminado a proteger las zonas en donde existen comunidades indígenas y 259 que reza; En los casos en que dentro del procedimiento que antecede al contrato de concesión deba oírse previamente a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos o estamentos sociales, se buscará que estos reciban real y efectivamente, por los medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de los términos señalados en la ley”

La Honorable Corte Constitucional, ha desarrollado este último concepto ante el vacío de la norma así: “la participación ciudadana, erigida por la Constitución a la categoría de fin esencial del Estado, debe garantizarse en todas las etapas del proceso minero. En el contexto de las demandas promovidas contra distintas disposiciones de la Ley 685 de 2001, y entendiendo los impactos que suelen derivarse para las comunidades y los territorios de la ejecución de actividades mineras, la Corte ha reiterado la necesidad de garantizar la disponibilidad de espacios de participación efectivos que permitan que los ciudadanos y las comunidades étnicamente diferenciadas –estas últimas, por vía de la consulta previa- accedan a información completa sobre las repercusiones ambientales, sociales y culturales de los proyectos y puedan pronunciarse sobre los mismos. La jurisprudencia constitucional ha fijado las siguientes reglas sobre la materia:

-La delimitación de zonas mineras indígenas es uno de los asuntos respecto de los cuales se debe garantizar el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades interesadas, en tanto se trata de una decisión que puede afectar sus territorios. Así lo advirtió la Sentencia C-418 de 2002[89], al declarar exequible el primer inciso del artículo 122 del Código Minero[90], en el entendido de que “en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT”[91].

-La ausencia de una referencia normativa explícita al deber de agotar la consulta previa respecto de determinada medida que afecte directamente a las comunidades negras o indígenas no supone que la misma no sea objeto de consulta. La Sentencia C-891 de 2002[92] declaró exequibles los artículos 2º, 3º, y 11 del Código teniendo en cuenta que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere de reconocimiento legal expreso y que, en asuntos mineros, deben respetarse siempre los derechos de participación y consulta previa de los grupos étnicos.[93]

-La consulta previa debe agotarse, con los alcances, condiciones y consecuencias señalados en la jurisprudencia constitucional, “siempre que en ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de que se produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes”, aunque no exista un desarrollo legislativo previo.[94] La Sentencia C-395 de 2012[95] insistió en ese argumento, al estudiar los cargos formulados contra el segundo inciso del artículo 122 y contra el artículo 131 del Código, en tanto no contemplaron el deber de consultar a las comunidades negras antes de ejecutar labores de exploración y explotación minera en sus territorios. Ambas disposiciones fueron declaradas exequibles.(subrayas fuera de texto)

-La consulta previa procede siempre que una medida sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas y la etapa de exploración de los proyectos mineros hace parte de esas hipótesis[96]. La Sentencia C-395 de 2012 declaró exequible el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, que consagra el deber de consulta previa frente a la explotación de recursos naturales, pero no frente a las actividades de exploración, sobre ese supuesto. En criterio de la Corte, la consulta previa se predica, también, de la etapa de exploración minera cuando pueda afectar a las comunidades étnicas.

-La concesión de un título minero genera expectativas respecto al destino del predio en cuestión y al impacto que las actividades autorizadas tendrán sobre el entorno, los territorios y las comunidades involucradas. Por eso, debe existir una instancia de participación real, representativa, libre, informada y efectiva, previa a la concesión. La Sentencia C-389 de 2016 constató que existe un déficit de protección del principio constitucional de participación en lo que tiene que ver con la definición de los impactos ambientales, sociales y culturales de los proyectos mineros, pues la Ley 685 de 2001 apenas contempla una norma que se dirige a garantizar la participación de los pueblos étnicamente diferenciados en la materia.[97] La Corte declaró exequibles los artículos 16, 53, 270 y 271 del Código, en el entendido de la autoridad minera nacional deberá garantizar la participación previa, libre, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados por la entrega de contratos de concesión, y exhortó al Congreso de la República a establecer un método de acceso a los títulos mineros acorde con lo planteado en la sentencia.

Aunque es un Derecho que claramente debe respetarse y garantizarse, el Estado también debe ser consciente en el efecto de una Consulta Previa negativa, después de otorgar un título minero, pues para el empresario grande, mediano o pequeño, que ha invertido su dinero y esfuerzo, y que ha realizado todo el proceso juiciosamente buscando hacer minería bien hecha, generando fuentes de ingreso y desarrollo para las regiones, también se le debe garantizar los derechos, o mejor evitar el desgaste con procedimientos ajustados al desarrollo minero, previendo que las consultas populares solo deben ser procedentes antes del otorgamiento de los títulos mineros, caso en el cual, dejaría de ser atractivo para los activistas infundados, quienes ya no recibirían ningún tipo de beneficio, garantizándose así, verdaderamente la protección de los derechos fundamentales de las dos partes, comunidades y empresarios mineros.

Por eso el llamado del gobierno nacional es a dejar de hacerse que no está pasando nadar y dar trámite de manera urgente al nuevo código de minas. Pues es un país que el 50% de su economía está basada en la minera y aunque no haya sido declarado como minero, debe haber estabilidad jurídica para las partes y es el Estado el que debe garantizar y así evitar que avivatos estén sacando provecho que afectan el desarrollo de la minería bien hecha y dan curso a la ilegalidad.

Si tienes dudas en tus procesos mineros, no dudes en agendar tu cita, hoy mismo, sin costo: dayana@castiblancosas.com.